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En France, le référendum existe depuis la Révolution. Procédé de démocratie semi-directe, c'est un vote individuel permettant aux citoyens français[N 1] de décider ou de donner leur avis collectivement.
Selon la Constitution de 1958, un référendum peut être organisé dans plusieurs situations : le vote d'une loi, la révision constitutionnelle, ou l'entrée d'un État dans l'Union européenne. Dans ces deux derniers cas, il peut être remplacé par un vote du Parlement réuni en Congrès. Selon ladite constitution ou en vertu d'autres textes, une consultation ou référendum local peut être organisé, notamment sur des questions portant sur le statut d'une collectivité territoriale ou sur un acte de leur compétence, ou sur les grands projets d'aménagement de l'État. La dernière utilisation du référendum au niveau national remonte à 2005[1].
Le référendum est une procédure se réclamant des idéaux démocratiques, par laquelle « le corps des citoyens est appelé à exprimer, par une votation populaire, son avis ou sa volonté à l'égard d'une mesure qu'une autre autorité a prise ou envisage de prendre »[N 2], et qui ne sera suivie d'effet ou adoptée qu'en cas de réponse positive ; le référendum n'appelle donc qu'à deux réponses possibles : oui (adoption) ou non (rejet). En France il s'agit d'une adoption à la majorité, absolue de facto. La prise en compte du vote blanc, qui impliquerait corrélativement, pour qu'elle ait une quelconque utilité, de retenir une majorité « qualifiée » (l'exigence d'une adoption atteignant un certain pourcentage des votants), n'est actuellement pas possible.
Le terme « référendum » n'apparaît quasiment pas dans les constitutions françaises avant 1958. Il est remplacé par des périphrases telles que « consultation » ou « appel au peuple ». Seul l'article 3 de la constitution du reconnaît au peuple le droit au référendum. Au XXIe siècle, il semble qu'il faille distinguer le référendum qui a un caractère décisionnel, de la consultation qui n'émet qu'un avis, mais dans la littérature juridique on utilise aussi sans formalisme les expressions « référendum consultatif » et « consultation référendaire », suivant que l'on s'attache à la technique ou au symbole politique et tous ces termes répondent à la définition générique énoncée précédemment. Toutefois, la jurisprudence du Conseil d'État distingue clairement les référendums nationaux par lesquels le peuple français exerce sa souveraineté (articles 11, 89 et 88-5), soumis au seul contrôle du Conseil constitutionnel, des autres consultations référendaires[2],[N 3].
La technique du référendum se veut conforme au principe démocratique dont se réclame le régime républicain mis en place par la Constitution de 1958 :
Le recours au référendum au niveau national tempère la souveraineté nationale prévue par la dite constitution, qui mélange donc ici des procédés de démocratie directe et de démocratie représentative :
Cependant, les modalités restrictives de mise en œuvre des différents référendums et consultations prévus par la constitution actuelle (infra) en font, en France comme dans beaucoup de pays, un procédé de démocratie semi-directe.
Le référendum est marqué du sceau révolutionnaire. Jérôme Pétion de Villeneuve et Jean-Baptiste Salle sont les premiers à introduire la notion dans le débat français, à l’occasion de discussions sur le veto royal en 1789 ; Jérôme Pétion de Villeneuve appelle ainsi à ce que « la sanction des lois puisse être confiée au peuple »[3],[4].
Le projet de constitution girondine de 1793 prévoyait déjà une censure populaire sur les actes parlementaires. Cela ne fut finalement pas retenu. Dans les faits, le référendum est inventé la même année en France pour l'adoption de la Constitution du 6 messidor an I (jacobine). Cette singulière constitution, inspirée des écrits de Jean-Jacques Rousseau, prévoyait aussi de généraliser le référendum pour l'adoption des lois qui, envoyées aux communes, se devaient d'obtenir l'aval du peuple, réuni en assemblées primaires, si un dixième d'entre elles, dans au moins la moitié des départements (plus un), le réclamait de par ses objections à la loi proposée (articles 58 à 60). On parla même de « veto populaire ». En matière constitutionnelle, le corps électoral disposait également d'un droit d'initiative si un dixième des assemblées primaires décidait d'une révision au niveau national. La constitution elle-même fut adoptée par référendum de juillet à , bien que l'on puisse émettre des réserves quant au caractère démocratique de ce dernier[N 4]. Cette constitution ne sera jamais appliquée.
Par la suite, les élites dirigeantes vont se méfier du peuple : les idées de Sieyès en faveur de la souveraineté nationale et d'une démocratie représentative[5] prévalent sur la souveraineté populaire et la participation directe du peuple, en dehors de l'élection[6]. Cependant, Napoléon Ier comprit trop bien[réf. nécessaire] le parti qu'il pouvait tirer de l'appel direct au peuple, tout en le domestiquant, et la longue période qui suit va discréditer le procédé. Sous les régimes impériaux le référendum devient un plébiscite[N 5], instrument de l'accession au pouvoir de Bonaparte qui, aidé d'une administration zélée et omniprésente, obtient ainsi en 1800 le Consulat après son coup d'État du 18 Brumaire, puis le Consulat à vie, puis sa transformation en Empire, qu'il obtient de prolonger encore sous une forme tempérée lors des Cent-Jours ; tout pareillement pour Napoléon III qui fait entériner ainsi son coup d'État de 1851, puis le rétablissement de l'Empire où apparaît clairement constitutionnalisée la technique plébiscitaire[N 6], avant de faire ratifier une relative libéralisation du régime à la veille de la guerre de 1870.
Ceci explique que sous la IIIe République, le référendum passe pour être l'instrument du despotisme et que la constitution de la IVe République l'ignore quasiment, en tout cas, en marginalise l'usage hypothétique, seulement en matière constitutionnelle et à titre subsidiaire[N 7]. Pourtant, un double mouvement de gauche et de droite s'est développé en faveur de la pratique référendaire au début de la IIIe République[7]. À gauche, par exemple les socialistes Édouard Vaillant et Jean Allemane prolongent les idées rousseauistes de 1793 en défendant ce qu'ils nomment la « législation directe »[7] ; à droite, le mouvement plébiscitaire, un temps uni dans le boulangisme, défend « l'appel au peuple », c'est-à-dire l'approbation populaire directe des lois, ce que défend par exemple Paul Déroulède qui souhaite remplacer la République parlementaire par une République plébiscitaire[7]. Le , au nom du petit groupe nationaliste de la Chambre des députés, l'ancien boulangiste André Castelin prend soin de différencier sa conception républicaine du référendum de la pratique bonapartiste du plébiscite défendue lors de la même séance par Cuneo d'Ornano[8], mais cette distinction ne convainc pas les parlementaires. Le discrédit de la procédure référendaire est d'ailleurs plutôt renforcé par la crise boulangiste – bien que ce soit le général Boulanger qui le premier ait utilisé le mot de « référendum » ; jusque-là on employait le terme « plébiscite »[7].
C'est que le traumatisme consécutif à la pratique impériale était encore vif et le débat doctrinaire n'était pas encore éteint. Si le jurisconsulte Édouard Laboulaye défendait de manière isolée le référendum au moment de l'instauration de la IIIe République, l'ensemble de la doctrine considérait plutôt qu'il était incompatible avec le régime parlementaire, jusqu'à ce que Carré de Malberg ne soutienne brillamment une position inverse en 1931[9]. Mais la majorité de la classe politique demeura méfiante jusqu'au bout.
Le référendum municipal trouva des défenseurs plus nombreux. Dès la fin des années 1880, des municipalités organisaient des référendums sur des questions d'intérêt local. Le premier du genre eut lieu à Cluny en 1888. La ville souhaitait accueillir un bataillon d'infanterie, mais la construction d'un casernement nécessitait de recourir à l'emprunt, en contradiction avec un engagement électoral antérieur du conseil municipal : les électeurs furent appelés à choisir. Le bon déroulement de l'opération incita d'autres municipalités à emprunter une voie qui s'avérait un moyen simple et rapide de trancher des problèmes de gestion délicats[10]. Devant le phénomène, le ministre de l'Intérieur réagit en engageant les préfets, par une « circulaire confidentielle », à prononcer la nullité des actes municipaux fondés sur le recours au référendum[11]. Les consultations de ce type s'en trouvèrent réduites à n'avoir plus qu'une valeur indicative. Leur essor en fut ralenti. Leur pratique se poursuivit pourtant pendant une dizaine d'années[12]. Le référendum proprement politique continua, quant à lui, à faire l'objet de fortes résistances, parmi les républicains puis progressivement à leur gauche[13].
Pourtant, le général de Gaulle en réintroduit l'usage dès la Libération en 1945 pour entériner la fin de la IIIe République, puis donner au pays un régime provisoire. En outre, par deux fois également les Français eurent ensuite en 1946 à se prononcer sur le projet constitutionnel d'où allait naître la IVe République. Cela leur permit de s'émanciper du passé en votant « non » la première fois. Mais le référendum n'était pas encore dans les mœurs politiques[N 8] et il faudra attendre le retour au pouvoir du général de Gaulle en 1958 pour qu'il s'impose, à la fois pour ratifier la nouvelle constitution et dans la constitution elle-même dont il constitue l'une des innovations majeures. En effet, dans la rédaction initiale de la constitution de la Ve République, on le trouve érigé en principe, comme l'un des moyens d'exercer la souveraineté (article 3) et, simultanément, couvrant trois domaines : législatif (article 11), constituant (article 89) et l'autodétermination (articles 53 et 86).
En même temps il concentre les critiques des opposants à la Ve République qui y voient la confirmation de l'instauration d'un régime autoritaire. Dans un contexte pourtant nettement plus démocratique que sous l'Empire, la pratique fortement teintée de plébiscite qu'en fera de Gaulle réalimentera néanmoins les fortes réticences à l'égard de la technique référendaire. Sans compter l'usage, jugé par certains inconstitutionnel, qu'il fera de l'article 11 en 1962 et 1969 (Cf. infra), qui suscitera un vif débat et la constitution d'un « cartel des non »[14]; le président du Sénat parlant même de « forfaiture ». On sait d'ailleurs que de Gaulle envisageait le référendum, autant comme un substitut à la dissolution pour arbitrer un éventuel désaccord avec le Parlement, que comme un moyen de ressourcer sa légitimité personnelle[N 9]. Pour les quatre référendums sous sa présidence, le résultat fut variable : les deux premiers étant adoptés avec, selon Alain Peyrefitte, des « scores staliniens », le référendum sur le suffrage universel déçoit car, avec 62,25 % de Oui pour une participation de 76,97 %, il ne rassemble que 47 % des inscrits qui votèrent son approbation[15], et le référendum de 1969 fut un échec. Ce dernier vote fut considéré comme ayant son enjeu biaisé, les électeurs étant déterminés par le départ ou maintien du général[16].
Il n'est donc pas étonnant de constater que les référendums qui suivent semblent montrer qu'en France, le procédé reste marqué par cette empreinte plébiscitaire que l'on continue de retrouver a contrario dans les motivations des électeurs même si, contrairement à de Gaulle, aucun de ses successeurs n'a ouvertement posé la question de confiance. C'est la première des raisons expliquant que l'usage du référendum dans la période récente soit apparu politiquement aléatoire, le référendum donnant une occasion au vote contestataire de s'exprimer, au risque de l'échec (comme cela faillit être le cas en 1992 et comme ce fut le cas en 2005). En outre, hors de cette dimension quasi culturelle, le référendum ne déclenche parfois qu'un intérêt mineur ne suscitant ainsi qu'une faible participation qui, faute de l'exigence d'un quorum, amoindrit la portée de son résultat (comme en 1972, considéré comme un échec pour Pompidou qui regretta l'opération[17] et surtout en 1988)[18].
L'universitaire Laurence Morel considère que le référendum d'initiative présidentielle « peut être vu comme le mécanisme central par lequel la Ve République naissante a parachevé une similarité frappante avec le modèle de « démocratie plébiscitaire » esquissé pour l'Allemagne par Max Weber dans ses écrits politiques de 1917-1919 »[19].
Nonobstant les critiques dont ses modalités font l'objet[18], et malgré ses insuffisances (cf. infra), le référendum garde ses adeptes mais peine à être employé et à se rénover malgré les nombreuses réformes ou projets.
Le président Mitterrand qui l'a utilisé après une éclipse de 15 ans[N 10] échoua dans sa tentative pour en élargir le champ[N 11] et ne donnera pas suite aux propositions de la Commission Vedel de 1993, qu'il avait pourtant suscitées, après le succès mitigé du référendum de 1992[N 12].
Le président Chirac l'a fait partiellement en 1995 en élargissant le champ de l'article 11. Avant d'en être victime en 2005, il avait par ailleurs annoncé sa volonté de réactiver l'usage du référendum, ce qu'il fit par deux fois, y compris pour la première fois en matière constituante, selon la procédure prévue (art. 89 al. 2), en 2000. Sous son mandat, après un toilettage de la constitution en 1995, y compris en matière référendaire[N 13], deux autres réformes visant l'extension du domaine référendaire sont intervenues : l'une en 2003 qui instaure le référendum local (notamment l'article 72-1) ; l'autre en 2005 qui oblige à recourir au référendum pour ratifier toute nouvelle adhésion à l'Union européenne (article 88-5).
Enfin, plaidant pour une revalorisation du parlement et plutôt réservé à l'égard du référendum dont il a un mauvais souvenir (échec du référendum sur le statut de la Corse en 2003) et dont il ne fera pas usage lors de son mandat[20], le président Sarkozy opère, par la révision du 23 juillet 2008, quelques retouches : à l'article 88-5 avec la suppression de l'automaticité du référendum ; à l'article 11 avec un nouvel élargissement de son domaine et, surtout, l'introduction d'une initiative parlementaire pouvant être soutenue par le peuple. Cependant, s'il peut s'agir, dans ce dernier cas, d'une relative ouverture à l'opposition, il ne s'agit pas encore d'un référendum d'initiative populaire (cf. infra). Cela demeure une réforme en suspens, de même que, si les avancées de 2008 sont néanmoins conformes aux conclusions du Comité Balladur de 2007, l'autre souhait du comité que soit confortée l'effectivité du référendum constituant n'a pas été repris. Ce serait pourtant le seul moyen de pérenniser le droit au référendum, puisqu'à ce jour, rien n'empêche encore de le supprimer sans le consentement du peuple lors d'une révision parlementaire.
Le , le président Hollande annonce qu'il consultera les français sur l'éventuel élargissement de l'Union européenne à la Turquie[21] (non organisé) et annonce le un référendum local sur le projet d'aéroport Notre-Dame-des-Landes décidé par l’État[22] ; il fait modifier le code de l'environnement à cet effet (infra). Ce dernier aura bien lieu sous le gouvernement de Manuel Valls, mais le gouvernement d'Édouard Philippe n'en tiendra pas compte (infra). C'est pourtant celui-ci qui annonce en un débat sur le référendum d'initiative citoyenne[23], ce qui correspond à l'une des exigences fortes du mouvement des Gilets jaunes en faveur de la démocratie participative[24]. Cette piste ne sera pas retenue par le président Macron lors de son intervention d' au profit de l'assouplissement de la procédure dite du référendum d'initiative partagée et d'un élargissement du champ référendaire de l'article 11 notamment aux questions de société; des mesures adoptées en conseil de ministres le [25].
Bilan actuel : L'abandon de la pratique référendaire pour ressourcer la légitimité du président, l'abaissement du référendum au niveau local et l'appel de plus en plus pressant à l'initiative populaire peuvent sembler consacrer l'échec du référendum tel qu'il fut conçu initialement par de Gaulle. Au fil du temps, non seulement il n'est pas rare que son résultat soit contrarié par l'exécutif (infra) mais son emploi sporadique parait traduire plus une opportunité stratégique de l’exécutif que la conviction de ses vertus démocratiques[N 14], à l'image du président Sarkozy qui, après s'y être refusé, en promettait l'usage en cas de blocage des réformes, s'il était réélu (lors de la présidentielle de 2012)[20],[26], tout comme son successeur, François Hollande[27] ; ce dernier n'y voyant en outre que deux indications : les institutions et les transferts de souveraineté[28],[N 15] (bien que les deux référendums qu'il a annoncés ensuite soient sortis de ce champ (supra)).
Reste que, en effet, c'est par le référendum qu'ont été acquises les deux réformes institutionnelles appelées à bouleverser le régime de la Ve République, l'une en 1962 pour modifier le mode d'élection du chef de l'État, l'autre en 2000 pour instaurer le quinquennat synchronisé[N 16]. De même, la question de la souveraineté nationale était pendante lors de la participation périodique du peuple français à la décolonisation (1961, 1962, 1988) et à la construction européenne (1972, 1992 et 2005).
En revanche, sous cette même République, celles que l'on peut sans doute subjectivement considérer comme les deux grandes réformes qu'a connues la société française, sont restées en dehors du champ référendaire : l'abolition de la peine de mort (1981)[N 17] et la décentralisation (1982, 2003-04, 2010 et 2014-15), à l'égal de beaucoup d'autres réformes faites hors du consentement populaire ou encore en gestation sans l'envisager : abaissement de la majorité civile à 18 ans (1974), relativisation du mariage traditionnel (1975 à 2013)[N 18], réformes touchant le droit à la vie (1975, 1998 et 2005)[N 19], abandon de la conscription et professionnalisation des armées (1996 à 2010)[N 20], privatisations (1986 à 2005), moralisation de la vie politique (1988 à 2011)[29], réformes touchant à la sécurité sociale et aux prestations sociales[N 21], à l'éducation nationale (1968 à 2007)[30], développement de l'énergie nucléaire et choix énergétiques[N 22], politique migratoire, etc.
Ce constat pose la question récurrente de l'élargissement du domaine référendaire, notamment aux sujets de société[N 23], ainsi qu'à l'initiative populaire[N 24]. Une autre piste ouverte par l’exécutif en 2019 pourrait être un référendum à choix multiples[31]. En outre, certains commencent à penser à une consultation référendaire par Internet[N 25], voire à développer de véritables consultations populaires par le biais des nouvelles technologies comme les smartphones, comme cela est déjà proposé pour des élections professionnelles[32] ou partisanes[33]. Paradoxalement, la demande fréquente par une fraction de l'opinion qu'intervienne un référendum lorsqu'un projet de loi suscite le débat peut être jugée par certains comme n'étant « pas démocratique »[34]. Par ailleurs certains pensent que le développement de la démocratie participative par internet condamne à terme la technique référendaire qui peu paraître « un peu fruste »[35].
La Constitution française du 4 octobre 1958 prévoit quatre cas principaux de référendum : deux visant un intérêt national, pour l'adoption d'un projet de loi (art. 11) et pour réviser la constitution (art. 89), un troisième visant l'intérêt local, pour soumettre à la décision des électeurs d'une collectivité territoriale un projet les concernant (art. 72-1 et autres) et un quatrième visant une question particulière d'intérêt européen (art. 88-5).
Exception faite de certaines consultations de portée locale, ces référendums ont valeur décisionnelle mais, en pratique, ils sont tous facultatifs (y compris, depuis 2008, pour la ratification d'une adhésion à l'Union Européenne). L'ensemble des dispositions du code électoral relatives à l'exercice du droit de vote s'applique aux consultations référendaires. Le contentieux est principalement du ressort du juge constitutionnel pour les référendums de portée nationale et de celui du juge administratif pour les autres.
Le déclenchement de l'article 11 figure au nombre des actes du président de la République dispensés du contreseing énumérés à l'article 19.
Selon l'alinéa 1, tout projet de loi portant sur :
À noter également les suggestions de réformes en faveur de l'élargissement de ce domaine (cf. infra).
Désormais dans toutes les hypothèses, dans chaque chambre. En outre, depuis la révision de 1995, le débat doit être précédé d'une déclaration du Gouvernement quand la proposition référendaire émane de lui, mais n'est pas suivi d'un vote (art. 11 al. 2). Toutefois, rien n'interdit de faire jouer l'article 49, notamment de déposer une motion de censure[N 28].
En cas de victoire du oui, le président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la proclamation des résultats de la consultation, qu'il s'agisse d'un projet ou d'une proposition de loi (art. 11 al. 7)[N 29].
Le référendum constituant ne peut intervenir qu'en conclusion d'une procédure de révision constitutionnelle dont il est dépendant juridiquement (en droit) et politiquement (en fait). Il est défini dans l'article 89 de la Constitution.
Selon l'universitaire Marion Paoletti, « l’ensemble du droit référendaire local français confère une place étonnement minorée aux citoyen.nes, sans commune mesure avec de nombreux autres pays. Le référendum local français doit s’entendre principalement comme un référendum municipal plébiscitaire, quasi inemployé. La pratique est très minoritaire, surtout ramenée au nombre de collectivités locales. Les dernières statistiques font état de 233 consultations communales pour la période 1995-2009. La faiblesse de l’initiative populaire en France est structurelle : sur les 213 votes communaux non-électifs qu’analyse Christophe Premat entre 1995 et 2004, seuls dix d’entre eux provenaient d’une initiative populaire. Parmi ces dix cas, un référendum a été annulé et six rejetés par le Conseil municipal »[37].
L'article 72-1 a été introduit dans la Constitution par la loi constitutionnelle du sur l'organisation décentralisée de la République, complétée pour ses modalités par la loi organique 2003.705 du [N 35] (LO1112-1 et suivants du code général des collectivités territoriales), complétée par la loi organique no 2013-1114 du , avec une entrée en vigueur au [38].
Par la conjugaison des deux premiers alinéas de l'article 72-1 (droit de pétition et référendum local), le référendum local s'apparente partiellement à un référendum d'initiative populaire : le droit de pétition serait alors utilisé pour demander l’inscription à l’ordre du jour de l’assemblée délibérante de la question de l’organisation d’une consultation des électeurs[39]. On ne peut toutefois pas réellement parler de référendum d'initiative populaire dans la mesure où l'initiative reste la prérogative de ladite assemblée, la seule obligation étant d'en délibérer.
Ce référendum local est l'une des facettes de la gouvernance locale.
Même si la notion de référendum local n'est apparue qu'en 2003 pour la métropole, il y avait déjà eu en France des applications locales des référendums nationaux pour l'autodétermination des populations appartenant à la France, ainsi que des consultations communales, dont les procédures ont une certaine pérennité.
Les consultations locales :
Les consultations d'autodétermination institutionnelle : Elles résultent de l'application du principe de libre détermination des peuples posé à l'alinéa 2 du Préambule de la Constitution de 1958. C'est à ce titre qu'a pu être organisée à bon droit à Mayotte en , une consultation en dehors de toute autre procédure[48],[49]. Par le passé, ont eu lieu des référendums nationaux (pris en application de l'article 11) mais pouvant être considérés comme ayant cette portée locale, bien que plus connus à l'époque sous leur nom générique de « référendum d'autodétermination ». Il s'agit des référendums sur l'autodétermination de l'Algérie du et sur l'autodétermination en Nouvelle-Calédonie du .
Il existait d'ailleurs des procédures référendaires spécifiques dans la Constitution de 1958, dont l'une subsiste encore :
En dehors de l'article 53, les procédures actuelles ont une portée différente : d'une part, si elles s'intéressent toujours à l'évolution institutionnelle, elles ne visent plus explicitement l'hypothèse de l'indépendance envisagée implicitement par le Préambule, mais des aménagements plus ou moins importants ; d'autre part, elles s'étendent aux collectivités territoriales métropolitaines.
Ces consultations référendaires n'ont qu'une valeur consultative qui ne lie pas l'avenir. C'est la loi organique qui, une fois l'avis recueilli, le formalisera éventuellement. À l'inverse, elles en sont le préalable obligatoire.
Il s'agit d'un référendum législatif dont l'objet est spécifique. L'article 88-5 (alinéa unique) a été introduit dans la Constitution par la loi constitutionnelle du en vue de l'adoption du Traité établissant une Constitution pour l'Europe et confirmé par la révision constitutionnelle de 2008 bien que sa suppression ait été envisagée. L'automaticité du référendum est cependant corrigée par le nouvel alinéa 2.
Le président de la République (compétence liée) qui peut cependant solliciter du parlement une ratification par le Congrès. Dans ce cas, le parlement en décide par le vote d'une motion en termes identiques par chaque assemblée (article 88-5 al. 2)[N 37].
Tout projet de loi autorisant la ratification d'un traité relatif à l'adhésion d'un État à l'Union européenne [et aux Communautés européennes][N 38]. En pratique, la consultation référendaire, dans cette hypothèse, n'était jusqu'ici qu'une des facultés offertes par la voie de l'article 11.
L'article 88-5, dans sa rédaction actuelle, jusqu'à l'éventuelle entrée en vigueur du Traité établissant une Constitution pour l'Europe (finalement repoussée à l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne), n'était pas applicable aux adhésions faisant suite à une conférence intergouvernementale dont la convocation a été décidée par le Conseil européen avant le [53]. En clair, il s'agit des adhésions futures avec, par exemple, le problème épineux de l'adhésion éventuelle de la Turquie.
Par deux fois, le président de la République Charles de Gaulle a utilisé l'article 11 en lieu et place de l'article 89 normalement prévu pour entreprendre une révision de la Constitution (usage du référendum législatif en tant que référendum constituant).
La décision du général de Gaulle de recourir à l'article 11 dans cette hypothèse déclencha un tollé dans le monde politique (cf. supra) autant que chez les juristes-constitutionnalistes qui, semble-t-il, n'avaient jamais envisagé cette hypothèse. Le Général trouva cependant progressivement des appuis, notamment après son succès de 1962. Mais finalement la querelle n'aura été tranchée que très partiellement par le peuple, car si la tendance actuelle chez les juristes est de conclure à l'inconstitutionnalité, malgré les déclarations de circonstance du président Mitterrand[54], seule une révision de l'article 11 qui interdirait cette interprétation pourrait définitivement y mettre un terme, dès lors que le Conseil constitutionnel se refuse encore à contrôler son usage[N 39]. En 1998, le Conseil d'État a néanmoins réaffirmé implicitement, à l'occasion d'une décision touchant à la notion de référendum, que l'article 11 ne peut servir à modifier la Constitution[55].
Les deux thèses en présence, dont beaucoup d'arguments qu'elles présentent sont réversibles, peuvent se résumer très partiellement ainsi :
De Gaulle qui connaissait l'hostilité du Parlement à une réforme qui le dessaisissait de sa participation à l'élection présidentielle, trouve dans le recours direct à l'article 11 le moyen d'éviter la phase parlementaire qui constitue le préalable obligé à la ratification populaire devant conclure la procédure de révision prévue à l'article 89. C'est sans doute là sa motivation essentielle. En effet, par essence, le référendum est pour lui un moyen indiqué d'en appeler directement au Peuple-Arbitre, souverain suprême, pour contourner un désaccord avec ses représentants.
Le procédé dans son principe, comme l'argumentation gaullienne, ont été beaucoup critiqué, y compris dans un avis du Conseil d'État[56], même si de grands noms comme les professeurs Duverger et Vedel[57] évoluèrent après 1962. En particulier, on fit remarquer notamment sur le terrain de l'exégèse :
Les faiblesses de la procédure référendaire introduite en 1958, partiellement évoquées ici lors de la présentation de chaque procédure (cf. supra), étaient en grande partie soulignées dès l'origine par le professeur René Capitant[N 41]. Quelques-unes n'ont pas échappé à la Commission Vedel mise en place par le président Mitterrand en 1992 pour faire des propositions d'ensemble sur les réformes constitutionnelles à envisager, ni au Comité Balladur créé en 2007 par le président Sarkozy dans un but similaire. Si la plupart des propositions de la commission sont restées lettre morte, et que la mise en application de celles du comité est encore attendue, elles seraient vraisemblablement insuffisantes pour faire perdre aux différents référendums de la Ve République leur caractère relativement restreint, caractéristique d'un instrument de démocratie semi-directe. On note cependant une extension jurisprudentielle de l'intervention du juge constitutionnel et les avancées de la réforme de 2008.
Déjà fortement borné par l'article 34, le domaine législatif se voit, dans l'article 11, réservé à des questions limitativement énumérées (cf. supra), dont sont encore exclues, par exemple, les questions de société, même depuis la révision de 2008[58]. À l'origine il était prévu de viser plus largement les questions fondamentales de la vie de la nation[N 42]. À cet égard les révisions du et du , qui ont ajouté les domaines de « la politique économique sociale et environnementale (…) et des services publics concernés », apparaissent encore insuffisantes. Dans les propositions synthétiques annexées au rapport qu'elle a rendu en 1993, la commission Vedel préconisait l'extension du référendum également aux libertés publiques (quatrième proposition). Mais la pratique a montré qu'il était possible sans craindre aucun contrôle juridictionnel d'utiliser l'article 11 hors de son domaine, y compris en matière constituante, même si, dans cette dernière hypothèse, le risque qu'il en soit ainsi dans le futur paraît faible malgré la proposition récurrente d'interroger les français sur la convocation d'une assemblée constituante destinée à amender ou changer de constitution, conformément à la pratique gaullienne de l'article 11 (contestée) de 1962 et 1969 (infra)[59]. Nonobstant le fait que le juge constitutionnel semble vouloir accroître son contrôle a priori sur le décret de déclenchement du référendum (cf. infra), au moins d'ici là le texte peut-il être largement interprété : la notion même de pouvoirs publics était d'ailleurs conçue dans cet esprit[N 43] ; de plus, la notion de service public touche nécessairement, par exemple, à certaines libertés publiques; enfin, certains voudraient voir dans le mot « sociale », ainsi détaché du corps de phrase faisant l'objet de l'extension de 1995, l'hypothèse de pouvoir traiter des problèmes de société[60],[61]. Cependant, le projet de réforme des institutions adopté en conseil des ministres le prévoit clairement l'extension du champ du référendum aux « questions de société » et à l'organisation des pouvoirs publics « nationaux ou territoriaux »[25].
Il est normalement l'objet de l'article 89. Il est relatif à la seule révision du texte constitutionnel en vigueur. Il est théoriquement limité à des réformes qui ne soient pas en contradiction avec la forme républicaine de la constitution mais, pareillement, aucun organe ne peut à ce jour empêcher qu'il en fut autrement ou qu'il soit procédé à la révision de l'article 89 lui-même sur ce point. La Commission Vedel préconisait, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, la limitation du référendum au domaine infraconstitutionnel (cinquième proposition). Le Comité Balladur, pour sa part, s'est intéressée à la démocratisation et à l'effectivité de la procédure référendaire de l'article 89 sans dire mot de son domaine (cf. supra). À noter qu'en 1995 est abrogé l'article 85 qui prévoyait une procédure particulière pour la révision des institutions communes à la défunte Communauté française.
Apparu timidement en 1992 sous la forme d'une simple consultation à l'échelon de la commune (toujours en vigueur) et bien qu'étendu en 1995 aux fusions de communes[62], le référendum local n'a vraiment été consacré qu'en 2003, à l'article 72-1 de la Constitution. Cette possibilité est étendue à toutes les collectivités territoriales. Mais son domaine, comme celui des consultations locales (art. L1112-15 et s. du CGCT), est étroitement limité aux affaires qui sont strictement de la compétence de la collectivité concernée. Entre autres, il ne saurait y avoir de référendum local sur les différents tracés possibles d'une autoroute traversant le territoire communal[63], ou concernant l'impact environnemental du trafic poids lourds sur le territoire communal[64], pas plus que sur le droit de vote et d'éligibilité des étrangers extracommunautaires aux élections locales[65] ou sur les OGM[66] car ce sont des questions relevant de la compétence de l'État, même si ce dernier dispose désormais depuis 2016 d'une possibilité de consulter lui-même les habitants d'un territoire sur l'impact environnemental d'un projet d'infrastructure ou d'équipement (art. L123-20 et s. du code de l'environnement) et, qu'en outre, il envisage dans la réforme des institutions présentée en 2019 la possibilité d'interroger les français sur l'organisation des pouvoirs publics territoriaux (extension de l'article 11)[25]. En pratique, cela peut sembler restreindre considérablement les possibilités des collectivités territoriales d'interroger directement leurs habitants. A défaut d'un référendum, l'idée d'une Revue d'Initiative Citoyenne pourrait être envisagée.
Il est envisagé au travers l'article 11 qui prévoit que puisse être ratifié un traité par cette voie[N 44], ainsi que dans le nouvel article 88-5 (révisions du et ) s'agissant spécialement des traités d'adhésion à l'Union européenne. Dans les deux cas, cela reste cependant une alternative à la discrétion du président, la nouvelle rédaction de l'article 88-5 s'étant rapprochée sensiblement sur le fond de l'article 11 sur ce point. Aucun autre acte ou décision en matière d'affaires étrangères, comme d'entériner le projet de signer un traité, de mener des négociations, d'engager les forces militaires dans une opération extérieure ou d'envisager un état de belligérance, ne sont du ressort du référendum. En 1993, la Commission Vedel préconisait seulement que l'article 11 soit étendu aux traités sur l'organisation internationale (quatrième proposition)[67]. Par ailleurs, outre l'article 53, on peut trouver dans l'article 72-4 touchant aux collectivités d'Outre-mer et à l'article 76 visant spécialement la Nouvelle-Calédonie, un résidu du référendum d'autodétermination si les questions posées aux électeurs, le cas échéant, ont ce caractère.
C'est une question étroitement dépendante de l'initiative dominée par l'exécutif mais élargie à la possibilité théorique offerte par la réforme de 2008. En outre, la constitution énumère les circonstances au cours desquelles il n'est pas possible d'engager la procédure de référendum qui sont prévues aux articles 11 et 89 (cf. supra). Ces empêchements sont néanmoins compréhensibles, en soi, et dès lors que le référendum est la seule affaire de l'exécutif en pratique.
Actuellement, lors d'un référendum, les votants ne se prononcent que sur une seule question. Le choix de la question ainsi que sa formulation sont étroitement dépendants de l'initiative dominée par l'exécutif, mais théoriquement étendue sur ce point à la possibilité pétitionnaire offerte par la réforme de 2008. De plus, il faut préciser, s'agissant des référendums de l'article 11 et 89 notamment, que la question doit recouvrir uniquement la possibilité d'adopter un texte, en forme législative ou constitutionnelle (selon) et il ne peut être proposé qu'un seul texte au choix des électeurs (et non deux, par exemple). En outre, il a souvent été constaté, en pratique, que la question pouvait être ambiguë (référendums plébiscitaires gaulliens) ou complexe (ratification d'un traité), ce qui mériterait un contrôle juridictionnel, d'autant que la question peut être inconstitutionnelle. Toutefois, depuis 1987, la jurisprudence du Conseil constitutionnel va dans le sens d'un contrôle de l'exigence de clarté, ce qui suggère aussi qu'il ne devrait y avoir qu'une seule question identifiable sans ambiguïté et de compréhension simple[N 46]. À noter, cependant, la réflexion en 2019 portant sur l'éventualité d'un référendum à choix multiples[31]. Enfin, depuis la révision de 1995 concernant l'article 11, lorsque l'initiative du référendum est gouvernementale (toujours le cas en pratique), il doit désormais y avoir un débat devant chaque assemblée (art. 11 al. 2), ce qui est censé éclairer le peuple, à la fois sur la question posée et ses enjeux. Cela était déjà le cas en matière constituante puisque le référendum n'intervient théoriquement qu'en second lieu après son adoption parlementaire (sauf dans la pratique gaullienne).
Si tout citoyen peut être scrutateur et participer au dépouillement, la contestation du résultat incombe uniquement au représentant de l'État dans le département ou la collectivité équivalente. Mais ce dernier à la faculté de prendre en compte la réclamation d'un électeur dès lors qu'elle est régulièrement inscrite au procès-verbal du bureau de vote.
Le conseil d'État refuse d'en connaître en vertu de la théorie des actes de gouvernement[74]. À ce titre il était impossible de sanctionner la légalité du déclenchement du référendum, tant à l'égard de ses conditions de fond, qu'à l'égard de ses conditions de forme, à commencer par l'usage du bon article constitutionnel (cas de la réforme constitutionnelle engagée en 1962 et 1969 par l'article 11). En 1993, la Commission Vedel préconisait qu'il y ait un contrôle préalable par Conseil constitutionnel (rappel). Depuis 2000, le Conseil constitutionnel admet de faire un contrôle formel du décret convoquant les électeurs[75], sa décision confirmatoire de 2005 laissant à penser qu'il pourrait aller plus loin[76].
Par deux fois (1962 et 1992) le Conseil constitutionnel a confirmé sa position (cf. infra) consistant à refuser de contrôler l'exercice de la souveraineté du peuple. L'illégalité du déclenchement, pour quelque raison que ce soit, y compris des raisons d'inconstitutionnalité, ne peut donc être sanctionnée, ni avant, sous réserve des avancées observées à ce stade (cf. supra), ni après le référendum, même via une Question prioritaire de constitutionnalité pour un référendum législatif[77]. Le peuple est censé avoir avalisé un éventuel manquement. Seule la constitutionnalité, d'une part, d'un traité soumis à ratification par la voie référendaire (cas notamment pour les Traités européens en pratique) (art. 11 al. 1 implicitement) et, d'autre part, d'une « proposition » de loi référendaire telle que prévue par la révision de (art. 61 al. 1), doit être contrôlée auparavant.
Bien que l'article 60 prévoit que le Conseil constitutionnel « veille à la régularité des opérations référendaires », la haute juridiction limitait avant 2000 (cf. supra) son contrôle aux seules réclamations formulées à l'issue du vote et relative au seul déroulement du scrutin. En l'espèce, ni l'exposé des motifs du projet de loi adressé aux électeurs, ni les documents électoraux joints ne peuvent faire l'objet du contrôle qu'ils mériteraient, compte tenu de leur caractère généralement parcellaire et orienté. Le Conseil constitutionnel refusant jusque-là de connaître des actes préparatoires ils étaient contrôlés, à défaut, et de manière limitée, par le Conseil d'État[78]. Toutefois, en 2005 le Conseil constitutionnel admet le contrôle formel de ces opérations[79] et laisse à penser qu'il pourrait aller plus loin[80]. Reste que l'on évoque ici des opérations de vote traditionnelles avec dépôt physique d'un bulletin dans l'urne, à l'heure où existe le vote électronique et où pointent des velléités de mettre les nouvelles technologies au service des votations (Internet, smartphone, etc.).
Faute d'avoir été prévues initialement, les règles se sont progressivement imposées par la pratique[N 47]. Les modalités touchant à l'organisation de la consultation référendaire et au déroulement de la campagne électorale font désormais l'objet de directives de la part du Conseil constitutionnel[N 48]. Pour déterminer les formations politiques qui auront le droit de participer à la campagne officielle, les principes suivants, bien que parfois contestés, sont retenus : deux heures d'antennes TV et deux heures d'antenne radiophonique à se partager, au prorata de leurs effectifs, entre les formations ayant au moins 5 députés ou 5 sénateurs; cinq minutes pour chacune des autres formations, ayant obtenu au moins 5 % des suffrages aux élections européennes. Mais la campagne officieuse, qui est celle qui a le plus d'impact sur l'électorat, fait seulement l'objet de recommandations de la part du CSA[N 49], bien que ce dernier tente de faire respecter des usages de bonne conduite et des temps de parole équitables, en faisant connaître ses observations. Il s'agit cependant d'un problème commun à toutes élections dont l'application est seulement, ici, plus délicate en raison de positionnements politiques sur la question posée qui, généralement, ne respectent pas les clivages partisans. À noter la réforme introduite par la loi organique du pour réglementer le temps de parole et le temps d'antenne en vue de la campagne présidentielle de 2017 dont les principes, à l'appréciation du CSA, pourraient être adaptés en matière référendaire : notion d'équité à la place de l'égalité (déjà le cas en pratique) et prise en compte des sondages d'opinion et de la contribution d'un candidat à l'animation de la campagne[81]. La représentation du vote blanc, qui malgré la loi de 2014 (supra), n'influe pas le résultat, est donc sans objet.
De même qu'un vote référendaire peut réformer tout ou partie d'une loi parlementaire ou d'une délibération locale, la réciproque est vraie. On pourrait exciper du principe du parallélisme des formes. Pourtant, ni le droit, ni la pratique ne vont dans ce sens.
La matière référendaire n'est pas sanctuarisée. Ceci est conforme à l'article 3 de la constitution qui met sur le même pied la souveraineté populaire et la souveraineté représentative, même si le Conseil constitutionnel les départage en relevant qu'il ne saurait contrôler un référendum parce qu'il est « l'expression directe de la souveraineté nationale »[82] ce qui semble démonter qu'il accorde à la loi référendaire une valeur supérieure à la loi parlementaire ; conclusion toutefois démentie par le Conseil constitutionnel lui-même[83].
Ainsi, dans les cas de l'article 11, 72-1, et 89, les résultats d'un référendum peuvent être défaits sans recours à un nouveau référendum :
Tel est le principe du pouvoir législatif partiellement partagé au niveau national, entre le peuple (référendum législatif) et ses représentants (vote de la loi), le premier, privé de l'initiative, ayant au surplus un champ d'intervention plus réduit (supra).
En outre, rien n'interdit de poser une question semblable lors d'un second référendum pour anéantir le résultat du premier. La portée du vote référendaire serait donc, sinon provisoire, du moins temporaire dans cette hypothèse[N 50].
Pour les autres consultations référendaires de portée locale, on rappellera leur caractère seulement consultatif qui ne lie pas l'autorité censée n'avoir requis qu'un avis. Ses décisions ultérieures peuvent donc contredire le résultat de la consultation. À l'inverse on ne voit pas bien comment on pourrait revenir sur une adhésion à l'Union européenne, acquise par le référendum de l'article 88-5, une fois accomplie.
Même si l'on peut estimer qu'il est dangereux politiquement pour un élu de modifier, voire de supprimer, une loi référendaire qui exprime la volonté du peuple, l’histoire montre que le respect de cette dernière est parfois toute relative et ce, en dehors même du fait que, dès lors qu'intervient une révision par la seule voie parlementaire, elle contredit de facto le texte originel ratifié initialement par les Français[N 51].
Ainsi, sur huit référendums par la voie de l'article 11, cinq souffrent des observations suivantes :
En dehors de ces exemples strictement référendaires :
Date | Motif et circonstances | Résultat |
---|---|---|
Constitution du 6 messidor an I | Oui, mais jamais appliquée | |
Constitution du 5 fructidor an III | Oui | |
Décret des deux tiers | Oui | |
Constitution du 22 frimaire an VIII | Oui | |
Sur le consulat viager de Napoléon Bonaparte | Oui | |
Référendum sur la constitution de l'an XII | Oui (99,93) | |
Acte additionnel aux constitutions de l'Empire du 22 avril 1815 (les Cent-Jours) | Oui | |
Pouvoirs de Louis-Napoléon Bonaparte | Oui (92,03) | |
Rétablissement de la dignité impériale en France (Second Empire) | Oui (96,86) | |
Projet de Constitution du 20 avril 1870 | Oui (82,68)
(ne sera appliqué qu'un mois, puisqu'en juillet éclate la guerre) | |
Élection d'une assemblée constituante | Oui (96,37) | |
Loi constitutionnelle provisoire | Oui (66,48) | |
Nouvelle constitution | Non (52,82) | |
Nouvelle constitution | Oui (53,24) |
Date | Motif et circonstances | Résultat (% des exprimés) | Procédure[96],[97] |
---|---|---|---|
Constitution de la Ve République | Oui (82,6) | n/a | |
Autodétermination en Algérie | Oui (74,99) | Article 11 de la Constitution[98] | |
Accords d'Évian | Oui (90,81) | Article 11 de la Constitution[99] | |
Élection au suffrage universel du président de la République | Oui (62,25) | Article 11 de la Constitution[100] | |
Réforme du Sénat et la régionalisation | Non (52,41) | Article 11 de la Constitution[101] | |
Élargissement de la CEE (Royaume-Uni, Irlande, Danemark et Norvège) | Oui (68,32) | Article 11 de la Constitution[102] | |
Autodétermination en Nouvelle-Calédonie | Oui (79,99) | Article 11 de la Constitution[103] | |
Traité de Maastricht | Oui (51,04) | Article 11 de la Constitution[104] | |
Réduction de sept à cinq ans de la durée du mandat du président de la République | Oui (73,21) | Article 89 de la Constitution[105] | |
Traité établissant une constitution pour l'Europe | Non (54,67) | Article 11 de la Constitution[106] |
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