재량행위

재량(裁量) 또는 재량권은 행정법상 행정청이 특정한 행정 행위를 함에 있어 법률에서 규정한 바에 따라 여러 가지 대안 중 하나를 선택하거나, 독자적인 판단에 따라 결정할 수 있는 권한을 의미한다. 이는 법치행정의 원칙 하에서도 행정의 전문성, 기술성, 그리고 개별적이고 구체적인 사안에 대한 탄력적인 대응을 가능하게 하기 위해 입법자가 행정청에 부여한 판단의 여지이다. 현대 행정국가에서는 행정 기능의 확대와 복잡화로 인해 재량의 영역이 점차 확대되는 경향이 있으나, 이는 무제한적인 자유재량이 아니며 법적 한계 내에서 행사되어야 한다.

개념 및 근거

법치행정의 원칙에 따르면 행정은 법률에 근거하여 이루어져야 한다. 그러나 입법자가 장래에 발생할 모든 행정 수요와 구체적인 상황을 완벽하게 예측하여 법률에 상세히 규정하는 것은 불가능하다. 또한 급변하는 사회 현상에 적시에 대응하고 개별 사안의 특수성을 반영하여 구체적 타당성을 실현하기 위해서는 행정청에 일정한 판단 권한을 부여할 필요가 있다.

대한민국 「행정기본법」은 재량행사의 기준에 대해 명문화하고 있다. 행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 재량권의 범위를 넘거나 남용해서는 안 된다.^[1]

기속행위와 재량행위의 구별

행정행위는 법규의 구속 정도에 따라 기속행위와 재량행위로 구별된다. 기속행위는 법률이 행정청에 대하여 일정한 요건이 충족되면 반드시 일정한 행위를 하도록 의무를 지우는 경우를 말하며, 이 경우 행정청에는 선택의 여지가 없다. 반면 재량행위는 법률이 행정청에 행위의 여부나 내용에 대한 선택권을 부여한 경우이다.

이 둘을 구별하는 기준에 대해서는 학설의 대립이 있다. 요건재량설은 법규의 요건 규정 방식에 따라 구별하며, 효과재량설은 행정행위의 효과(침익적 vs 수익적)에 따라 구별한다. 대한민국 대법원은 이러한 일률적인 기준보다는 종합적인 해석을 중시한다. 판례에 따르면, 기속행위와 재량행위의 구별은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.^[2]

재량의 종류

재량은 행정청에 부여된 선택권의 내용에 따라 결정재량과 선택재량으로 나뉜다.

• 결정재량: 행정청이 특정한 행정행위를 할 것인지 아니면 하지 않을 것인지를 결정할 수 있는 자유를 말한다. 예를 들어, 건축법 위반 건축물에 대해 이행강제금을 부과할 것인지 여부를 결정하는 경우 등이 있다.
• 선택재량: 행정청이 법적으로 허용된 여러 가지 법적 조치 중에서 어느 하나를 선택할 수 있는 자유를 말한다. 예를 들어, 「경찰관 직무집행법」상 위해를 방지하기 위해 필요한 조치를 선택하거나, 영업정지 처분 시 그 기간을 정하는 경우가 이에 해당한다.

또한 도시계획과 같이 장래의 목표를 설정하고 이를 달성하기 위한 수단을 선택하는 과정에서 행정청에 광범위한 형성의 자유가 인정되는데, 이를 계획재량이라고 부른다. 계획재량은 일반적인 행정재량보다 더 넓은 판단의 여지가 인정되지만, 형량명령이라는 특유의 통제 법리가 적용된다.^[3]

재량의 한계

재량권은 법률이 허용하는 범위 내에서 행사되어야 하며, 그 한계를 넘어서는 행사는 위법한 처분이 된다. 「행정소송법」 제27조는 "행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다"고 규정하고 있다.^[4]

재량의 하자는 크게 일탈과 남용으로 구분된다.

• 재량의 일탈: 재량권의 외적 한계를 벗어난 것을 의미한다. 이는 법령이 부여한 재량권의 범위를 넘어서 처분하거나, 사실을 오인하여 처분한 경우, 또는 법령상 근거가 없는 처분을 한 경우 등이 해당한다.
• 재량의 남용: 재량권의 내적 한계를 준수하지 않은 것을 의미한다. 비록 외형적으로는 재량권의 범위 내에서 이루어진 처분이라 하더라도, 재량권을 부여한 법률의 목적이나 행정법의 일반원칙(평등의 원칙, 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등)에 위반된 경우를 말한다. 판례는 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 인정되는 경우 재량권의 일탈·남용으로 본다.^[5]

재량의 0으로의 수축

원칙적으로 재량행위는 행정청에 선택의 자유가 있으나, 특정한 상황에서는 이러한 재량권이 0으로 줄어들어 행정청이 오직 특정한 하나의 조치만을 취해야 할 법적 의무를 지게 되는 경우가 있다. 이를 '재량의 0으로의 수축' 이론이라고 한다.

이는 주로 국민의 생명, 신체, 중요 재산에 대한 절박하고 중대한 위험이 존재하고, 행정청이 그 위험을 제거할 수 있는 권한을 가지고 있으며, 다른 방법으로는 그 위험을 제거할 수 없을 때 발생한다. 이러한 상황에서 행정청이 적절한 조치를 취하지 않고 방치(부작위)하는 것은 재량권의 불행사로서 위법한 행위가 되며, 이로 인해 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있다.^[6]

사법적 통제

재량행위에 대한 사법심사는 기속행위와는 다르다. 기속행위의 경우 법원은 행정청의 판단에 구속되지 않고 사실인정과 법규해석을 통해 처분의 적법 여부를 전면적으로 심사한다. 반면 재량행위의 경우, 법원은 원칙적으로 행정청의 재량권을 존중하여야 하므로 독자적인 결론을 도출하지 않는다. 법원은 행정청이 재량권을 행사함에 있어 일탈이나 남용이 있었는지 여부만을 심사하며, 만약 일탈·남용이 인정되면 해당 처분 전부를 취소하여야 하고, 법원이 적정하다고 생각하는 처분으로 변경하거나 변경할 것을 명할 수는 없다.^[7]