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台湾的虚拟儿少色情管制
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《儿童及少年性剥削防制条例》为中华民国（台湾）管制儿少色情（儿童性剥削制品）的法律，该条例禁止了儿少色情的制造、散布，并且仅允许在具有正当理由的情况下单纯持有儿少色情。然而，《儿童及少年性剥削防制条例》的法条并未指明虚拟儿少色情（虚拟儿童色情，英语：Virtual Child Pornography）是否在管制范围内，因此在法院实务上不同法官对于法条的解读有所差异，法学界亦对此有所探讨。
台湾的ACG文化有很大程度受日本动漫影响，因此动漫的虚拟儿少色情创作存在许多受众，同时亦有许多商业创作者与同人创作者。虽然台湾的法院实务上曾经出现“虚拟儿少色情乃违法”的案例，然而台湾政府过去未对虚拟儿少色情积极执法，因此台湾的ACG爱好者对于这个议题的讨论度不高，直到2024年初iWIN网路内容防护机构对PTT等网路平台发出一系列下架虚拟儿少色情内容的要求，才引起ACG爱好者的热议。对于iWIN及相关法规引起的争议，《儿童及少年性剥削防制条例》主管机关卫生福利部的保护服务司长张秀鸳称法规没有排除虚拟创作[ref 1]；台湾大学法律系教授、刑法学者谢煜伟称现行条文没办法直接得出规制范围包含虚拟儿童色情，认为卫福部扩张解释法律[ref 2][ref 3]。
2024年5月14日，卫生福利部以卫部护字第1130014287号函办理函释，将《儿童及少年性剥削防制条例》管制的虚拟儿少色情限缩在“以真实儿少为对象所绘制，或无论是否以真实儿少为对象而以生成式AI人工智慧所制造、拟真者”，详见本条目“iWIN争议”一节。2024年8月7日修正公布的《儿童及少年性剥削防制条例》，第2条的立法理由将管制范围限缩在“以生成式人工智慧制造、拟真绘制或以真实存在之儿童或少年为创作背景之色情图画”，详见本条目“现行法律”一节。
中华民国并非联合国承认的《儿童权利公约》（CRC）缔约国，但立法院已于2014年制定《儿童权利公约施行法》使得公约国内法化，总统也在2017年公布《儿童权利公约》[ref 4]。中华民国尚未加入《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情问题之儿童权利公约任择议定书》（OPSC），但《儿童及少年性剥削防制条例》对于性剥削的定义已采用公约与议定书的定义[note 1]。在2022年举办的“儿童权利公约第二次国家报告国际审查会议”中，国际审查委员会主席Jakob Egbert Doek（Jaap Doek）建议台湾法律应依照《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情问题之儿童权利公约任择议定书》（OPSC）禁止虚拟儿童色情，审查委员会亦建议政府政策应符合OPSC实施指南（CRC/C/156）的所有建议，详见本条目“儿童权利公约第二次国家报告国际审查会议”一节。
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沿革
《儿童及少年性交易防制条例》1995年立法之初于第27条[note 2]、第28条[note 3]禁止未满十八岁之人的色情制品的制造、散布，并列举“图画、录影带、影片、光碟、电子讯号”等各种视觉媒体形式。2007年6月14日修法于第28条新增无正当理由持有的处罚，并将第28条的“图画”改为“图片”[note 4]，第27条的用字仍为“图画”。
由于《儿童及少年性交易防制条例》并未说明是否处罚无涉真实儿少的虚拟儿少色情，法院实务上多采取否定之见解，认为该规定仅处罚真实之自然人，而不包括动漫之虚拟人物，然而亦有少数见解认为法条处罚虚拟儿少色情[ref 5]。
法官于审判时，应依本解释意旨，衡酌具体案情，判断个别案件是否已达猥亵而应予处罚之程度；又儿童及少年性交易防制条例第二十七条及第二十八条之规定，为刑法第二百三十五条之特别法，其适用不受本解释之影响，均并予指明。
——《司法院释字第617号》理由书[ref 6]
《司法院释字第617号解释》对刑法第235条的猥亵概念作出解释，并将猥亵物品分为软蕊、硬蕊两类，软蕊猥亵物品可在安全隔绝措施下散布，硬蕊猥亵物品仅可单纯持有。然而对于儿少色情，《释字第617号解释》仅在理由书提到《儿童及少年性交易防制条例》第27条、第28条为刑法第235条之特别法而其适用不受本解释之影响。台湾大学法律系教授谢煜伟认为，此两句话可做两种解释：一是“儿少色情不用考虑软、硬蕊之区分，亦不问有无安全隔绝措施”、二是“儿少色情的定义不受《释字第617号》的‘猥亵’概念影响”[ref 7]。
《儿童及少年性交易防制条例》于2015年大幅度修法并更名为《儿童及少年性剥削防制条例》，然后于2017年施行，修法时采用了《儿童权利公约》与《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》对于儿少性剥削的定义，并于第2条第1项第3款[note 5]列举“图画、照片、影片、影带、光碟、电子讯号”等各类儿少色情的视觉媒体形式。而处罚儿少色情制造、散布、持有的条文（第36条、第38条、第39条）将“未满十八岁之人”改以“儿童及少年”称之。由于网路儿少性剥削案件的存在，新增第8条[note 6]明定网际网路平台提供者、网际网路应用服务提供及电信事业应配合网路内容防护机构、主管机关移除违法网页内容及保全证据。
《儿童及少年性剥削防制条例》亦未说明是否处罚无涉真实儿少的虚拟儿少色情，在法院实务上亦出现了肯定与否定两种见解，详见本条目“法院实务”一节。
总结
视角
2020年3月儿童福利联盟与台湾展翅协会于公共政策网路参与平台提案“修法严惩制造、散布、持有儿少性剥削影像者，别让台湾重演南韩‘N号房性虐事件’”[ref 8]，要求提高《儿童及少年性剥削防制条例》对于儿少色情的处罚。卫生福利部于同年6月9日回应，承诺邀集司法院、法务部、相关部会、专家学者、民间团体及各直辖市、县（市）政府召开修法研商会议。
虚拟或是仿儿童的性剥削制品可致社会容忍儿少遭受性化、将儿童视为性客体的现象，置儿少于风险之中。政府应尽速立法规范虚拟或是仿儿童的性剥削制品，以保护儿少免于性剥削的风险。
2021年年11月19日，行政院举行“儿童权利公约第二次国家报告发布记者会”[ref 10][ref 11]。2022年3月儿童权利公约联盟提出《第二次儿童权利公约执行之替代报告》，台湾展翅协会于报告中称尚未有法律规范虚拟儿少色情，而虚拟儿少色情使儿童及少年处于性剥削的风险之中，因此政府应尽速立法规范虚拟儿少色情，台湾展翅协会亦督促政府接受《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情问题之儿童权利公约任择议定书》（OPSC）并将其国内法化。
2022年3月18日行政院将“儿童及少年性剥削防制条例部分条文修正草案”提交立法院[note 7]，草案对第2条的儿少性剥削定义进行修正，同时在立法说明增加禁止素描、漫画、绘画等儿少色情图画的理由，对第8条的网路服务提供者增加“网际网路接取服务提供者”并对于违法内容管制手段增加“限制浏览”，以及提高对制造、散布、持有儿少色情的处罚。新版《儿童及少年性剥削防制条例》最终于2023年1月10日三读通过，并于同年2月15日由总统公布施行，与同期修正通过的《中华民国刑法》、《犯罪被害人权益保障法》、《性侵害犯罪防治法》合称“性暴力防治四法”[ref 12]。
主席、各位委员。有关文字的部分，昨天司法院有提供给卫福部参采，主要是因为原本的图画、语音、其他物品是只限于性交、猥亵，范围比性影像来得小，所以建议改成与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻，这样的话，范围就会跟性影像差不多。
另外，回应刚才委员的疑问，即性影像有没有包括照片，司法院的意见是如同卫福部及法务部的意见，就是刑法的修正草案提到性影像是写“内容有下列各款之一之影像或电子纪录”，此处影像就包括照片。
第二条第三款我们有做修正，原本的提案文字是“性交或猥亵行为之图画”，这个部分等一下可能也要请司法院说明，因为这是他们的建议，他们认为这样的范围比较大。我要特别讲的是，在性私密部分，儿少性剥削的定义其实跟成人是不一样的，在儿少部分，我们也参考了国际公约的概念，将图画及语音都放进来了，所以这边有修正的部分是针对图画的部分，即虽不是一个真的小孩，可是他是小孩的形象。在这样子的情况之下，我们本来的写法是“性交或猥亵”，但“与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻”，确实是过去大法官解释针对猥亵的解释，而这样会不会造成比较不好的认知，这部分还是可以有讨论之处。
跟委员报告，目前法务部提的刑法修正草案，其实对于性影像的定义不是只有性交及猥亵行为而已，还包括静态身体性器或其他部位，亦包括一款概括条款，就是“其他与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻之行为”。因此性影像的定义既然不是只有性交、猥亵之行为，还包括静态性器的呈现，司法院才会建议在儿少性剥削防制条例第二条及其他很多条，有关图画及语音的范围是不是要与性影像范围一致，也就是不只限于性交、猥亵，另外也包括了静态性器呈现的行为。因为是静态呈现，才会比照刑法修正草案第十条规定有关性影像的定义，就是用这个文字，即“与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻之行为”，因为刑法上的概念大家比较容易理解，且配套也比较一致。
行政院版草案提出之初，《儿童及少年性剥削防制条例》第2条第1项第3款原为“拍摄、制造、散布、播送、交付、公然陈列或贩卖儿童或少年之性影像、性交或猥亵行为之图画、语音或其他物品。”而最终修正的版本为“拍摄、制造、散布、播送、交付、公然陈列或贩卖儿童或少年之性影像、与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻之图画、语音或其他物品。”第36条、第38条、第39条的文字也随之修改。此一变动乃是依据司法院的意见所修改，2022年3月31日立法院第10届第5会期社会福利及卫生环境、司法及法制两委员会第1次联席会议中，司法院代表文家倩法官指出，“性交或猥亵行为图画、语音或其他物品”的范围比刑法修正草案中“性影像”的定义来得小，因此司法院建议修改为“与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻之图画、语音或其他物品”，也指出“性影像”的范围包含照片。2022年12月13日的立法院第10届第6会期党团协商会议中，《儿童及少年性剥削防制条例》主管机关卫生福利部的政务次长李丽芬指出，“图画”虽然不是真实小孩的影像可是它呈现了小孩的形象，即“图画”包括了虚拟儿少色情。司法院代表文家倩法官指出，“性影像”的定义不只包括“性交及猥亵行为”也包括了“静态身体性器或其他部位”，因此司法院才建议“图画及语音”的范围修改为与“性影像”一致。
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2023年8月29日，iWIN网路内容防护机构举行“2023iWIN儿少网路安全年会”[ref 13]，其中的“焦点座谈2：当儿童色情的定义扩展到非真人，边界将会如何拓展？”由法律白话文运动社群总监刘珞亦主持，邀请米砂、未来数位总编韩京岳、台湾展翅协会处长陈时英 、中兴大学法律学系教授高玉泉、iWIN执行秘书刘昱均等人，一同探讨性化虚拟儿少创作空间与真实儿少保护之间的平衡，对相关创作的冲击与遵法的困境[ref 14]。2024年1月17日，iWIN对PTT等网路平台发出一系列通知，以《儿童及少年性剥削防制条例》第8条要求下架虚拟儿少色情内容，引起网路ACG爱好者的热议，之后有网友对iWIN对提交大量检举。面对争议，卫生福利部预定于3月邀请iWIN、儿少团体、法律学者等专家，开会讨论儿少性剥削的判别标准或原则。[ref 15]。
2024年3月21日卫生福利部回应网友提案之专案会议会议结束之后，卫福部发布新闻稿表示与会各方做出了“创作自由与儿少权益并重”、“法律规范有其必要”、“认定标准应更具体”、“自律先行再由主管机关认定”等四项结论[ref 16]。然而与会的“ACGN 创作权益推动协会”、“台北市动漫企划人员职业工会”、PTT C Chat版务皆声明没有达成任何结论，不会对卫生福利部的说法背书，立委蔡易馀也在Facebook发文表示对卫福部的声明感到遗憾[ref 17][ref 18]。同年4月11日，立委蔡易馀、黄捷、沈伯洋与卫福部达成共识，儿少性影像、以真人所绘制之色情图画、AI生成之拟真色情图画依《儿童及少年性剥削防制条例》规定处理，动漫创作回归《刑法》第235条处理，卫福部未来会给出正式函释[ref 19][ref 20]。2024年5月14日，卫生福利部对“有关虚拟儿童及少年图画涉儿童及少年性剥削防制条例规定疑义与处理原则案”以卫部护字第1130014287号函办理函释[ref 21]。
三、考量儿童及少年之与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻之图画（含素描、漫画、绘画等）所涉侵害个人及社会法益，并为兼顾儿童及少年保护与创作权益，上开图画如以真实儿少为对象所绘制，或无论是否以真实儿少为对象而以生成式AI人工智慧所制造、拟真者，则依本条例规定办理，至其他儿童及少年之与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻之图画，如内容涉及暴力、性虐待或人兽交等猥亵而无艺术性、医学性或教育性价值者，则依刑法第235条规定办理。此外，上开图画凡涉有害儿童及少年身心健康之网路内容，网际网路业者应依儿童及少年福利与权益保障法第46条规定，采取明确可行之防护措施限制儿童及少年接取、浏览或先行移除，以确保渠等之身心发展与权益。
——卫生福利部，卫部护字第1130014287号函
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适用公约规定之法规及行政措施，应参照公约意旨及联合国儿童权利委员会对公约之解释。
——《儿童权利公约施行法》第3条
政府应建立儿童及少年权利报告制度，于本法施行后二年内提出第一次国家报告，其后每五年提出国家报告，并邀请相关专家学者及民间团体代表审阅，政府应依审阅意见检讨、研拟后续施政。
——《儿童权利公约施行法》第7条
《儿童权利公约施行法》于2014年开始施行，中华民国政府已于2016年、2021年提出两次国家报告。由于中华民国并非联合国承认的《儿童权利公约》缔约国，国家报告无法送交联合国审查，因此政府于报告提出后邀请国际专家来台审查，已于2017年、2022年进行两次国家报告国际审查会议。
总结
视角
在2022年11月14日至18日期间举办的“儿童权利公约第二次国家报告国际审查会议”中，国际审查委员会主席Jakob Egbert Doek（Jaap Doek，联合国儿童权利委员会前主席，国际终止童妓组织高级法律顾问[ref 22]）建议台湾法律应依照《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情问题之儿童权利公约任择议定书》（OPSC）禁止虚拟儿童色情，审查委员会亦建议政府政策应符合OPSC实施指南（CRC/C/156）的所有建议[ref 23]。
另外就是有关于儿童色情的定义，只要是任何，不管是任何的途径让儿童从事实际或者模拟的这种性行为，或者是制作相关的影像，在这部分，我想有很多的材料大家都很清楚，线上、实体都可以看的到，不管是用图画描述儿童，或好像是儿童的人从事这种性行为，或者是猥亵的行为，那么根据儿童权利公约委员会，这一类内容、图像对于儿童的尊严、人权都有非常大的伤害，那么在这两个任择议定书其实也有一些实施准则，我会建议可以纳入贵国的法律当中，如果有这类儿童色情的图像、影像，应该要把他纳入性虐待相关的罚则当中，所以如果把儿童色情任择议定书的内容，纳入预防儿童色情问题的这些条款的话，那么这一类虚拟的儿童色情图像在内，都应该要把他当作性虐待相关的刑罚来做处理，也就是说，这些色情文件应该当作是儿少性虐待的材料来做刑罚处理。[note 8]
——Jakob Egbert Doek，《儿童权利公约第二次国家报告国际审查会议实录》第386页
最后，最后一分钟，不过我的一分钟会比60秒长一点，接下来是对儿少的性剥削、性虐待，这是一个很严重的问题，也是对于儿少权利严重的侵害，政府非常重视这一个议题，也采取了措施来去预防、处理这样的性剥削、性虐待的问题，那么台湾的政府正在进行可能要通过OPSC任择议定书，不过目前在这个任择议定书里面用的词汇是儿童色情，也就是这种儿虐的性虐待、性剥削的影像，我们建议政府采取所有必要的措施，应该要加入OPSC任择议定书里面的条款，因为在我看来这是一份非常有帮助的文件，能够落实OPSC的内容，如果各位看那一份文件的话，他不只有定义，同时也有很多不同的建议，我举个例子，那就是针对性虐待影像，线上性虐待影像，有的时候是虚拟的儿少性虐待影像出现在网路上，那么政府的建议是说要立法，由这些ICT（Information and Communication Technology）公司来去拦截、移除这样的儿少性虐待影像，不能让这些影像在他们的伺服器上留存，金融机构也有责任，也要去拒绝或者拦截任何的交易，他是为了要促进这些影像在网路上流传，我觉得这个是在任择议定书当中的建议，台湾政府可以考虑或是立法、或是透过政策来去落实的。[note 9]
——Jakob Egbert Doek，《儿童权利公约第二次国家报告国际审查会议实录》第444页
委员会注意到，政府采取措施处理网路散播性虐待影像问题的过程中，已融入OPSC任择议定书及CRC对儿童卖淫及色情相关规定。委员会建议政府制定一个综合性的政策，包括《CRC》一般性原则的执行，以防止对儿少的买卖及性剥削，该政策应符合联合国儿童权利委员会在其OPSC实施指南中提出的所有建议。[note 10]
——国际审查委员会，结论性意见第69点，《儿童权利公约第二次国家报告国际审查会议实录》第499页
在《落实儿童权利公约第二次国家报告国际审查结论性意见之行动回应表》中，卫生福利部对于结论性意见第69点作出回应，表示2023年修正的《儿童及少年性交易防制条例》已将《儿童权利公约》与《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》之精神融入条文之中[ref 24]。
2024年4月10日，监察院国家人权委员会呼吁政府尽速将《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情问题之儿童权利公约任择议定书》国内法化，并引用结论性意见第69点[ref 25]。
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现行法律
现行《儿童及少年性剥削防制条例》为2024年7月12日立法院三读通过，同年8月7日由总统公布。除第3条、第8条、第8条之1及第47条施行日期由行政院定之外，其馀修正条文自公布日施行。[note 11]依《儿童及少年福利与权益保障法》第2条，未满18岁之人乃儿童及少年；未满12岁之人为儿童；12岁以上未满18岁之人为少年[note 12]。
总结
视角
本条例所称儿童或少年性剥削，指下列行为之一者：
一、使儿童或少年为有对价之性交或猥亵行为。
二、利用儿童或少年为性交或猥亵之行为，以供人观览。
三、拍摄、制造、重制、持有、散布、播送、交付、公然陈列、贩卖或支付对价观览儿童或少年之性影像、与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻之图画、语音或其他物品。
四、使儿童或少年坐台陪酒或涉及色情之伴游、伴唱、伴舞或其他类似行为。
本条例所称被害人，指遭受性剥削或疑似遭受性剥削之儿童或少年。——《儿童及少年性剥削防制条例》第2条
为防制真实存在之儿童或少年遭受任何形式之性剥削，保护其身心健全发展，并利具体认定，有关第一项第三款所称与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻之图画，参酌日本“儿童买春、儿童色情关系行为等规制及处罚并儿童保护等相关法律”，系以生成式人工智慧制造、拟真绘制或以真实存在之儿童或少年为创作背景之色情图画为限。至其馀儿童或少年与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻之图画除有刑法第二百三十五条规定之适用外，应依儿童及少年福利与权益保障法第四十六条规定，采取明确可行之防护措施，限制接取、浏览，以求周妥。
——（现行）《儿童及少年性剥削防制条例》第2条立法理由二
- 修正前的旧立法理由
又考量刑法修正条文第十条第八项所称性影像指一定内容之影像或电磁纪录，并未包含儿童或少年为性交或猥亵行为之图画。而衡酌九十六年七月四日修正公布之儿童及少年性交易防制条例第二十八条规定之物品包括儿童或少年为性交或猥亵行为之图片，其立法理由揭示，处罚持有儿童色情物品之主要理由系儿童色情图片对欲望之刺激具关联性，观看后可能采取实际行动伤害儿童，嗣儿童及少年性交易防制条例于一百零四年二月四日修正公布为现行名称及全文，上开第二十八条规定修正移列为第三十八条，将原第二十八条第一项之“图片”修正为“图画、照片”，即为保护儿童及少年身心健全发展，避免儿童及少年遭受任何形式之性剥削、从事色情表演或作为色情之题材而助长性差别待遇意识，避免观看儿童或少年色情图画、照片之人，采取实际行动侵害儿童或少年，提高犯罪之危险性，爰原第三款之性交或猥亵行为之图画仍有规范必要，避免因观看儿童或少年与性相关而客观上足以引起性欲或羞耻行为之素描、漫画、绘画等色情图画，致进一步侵害儿童或少年。另考量实务上仍有使儿童或少年为性交或猥亵行为之语音（如色情电话）之情形，为避免儿童或少年遭受此类性剥削，爰于第三款增订是类语音，亦为儿童或少年性剥削行为。
——（2023年版）《儿童及少年性剥削防制条例》第2条立法理由二之（三）
第2条第1项第3款原本列举“图画、照片、影片、影带、光碟、电子讯号”等各类儿少色情的视觉媒体形式，2023年修法时参考《刑法》第10条第8项修正增订的性影像定义，将视觉媒体形式分为“性影像”、“图画”两类并增加“语音”，同时增加“散布、播送、交付、公然陈列或贩卖”等行为。2023年修法也在立法理由增加禁止儿少色情图画的理由，并指出图画包含“素描、漫画、绘画”，而禁止儿少色情图画的理由也与过往虚拟儿少色情相关判决中的禁止理由相似（详见本条目“法院实务”一节）。
2024年修法时增加“重制、持有或支付对价观览”等行为，并新增立法理由将“图画”限缩在“以生成式人工智慧制造、拟真绘制或以真实存在之儿童或少年为创作背景之色情图画”，其馀的儿少色情图画改由刑法第235条与儿童及少年福利与权益保障法第46条管制。而限缩之理由与卫部护字第1130014287号函大致相同。（详见本条目“iWIN争议”一节。）
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法院实务
总结
视角
另按儿童及少年性剥削防制条例之立法目的，系为防制儿童及少年遭受任何形式之性剥削，保护其身心健全发展，而所谓“性剥削”系指下列行为：“一、使儿童或少年为有对价之性交或猥亵行为。二、利用儿童或少年为性交、猥亵之行为，以供人观览。三、拍摄、制造儿童或少年为性交或猥亵行为之图画、照片、影片、影带、光碟、电子讯号或其他物品。四、利用儿童或少年从事坐台陪酒或涉及色情之伴游、伴唱、伴舞等侍应工作。”，该条例第1条、第2条定有明文。是上开条例系以保护及防制儿童及少年免于遭受性剥削为其规范目的，此由上开条例第四章罚则之规定，自第31条起至第38条止，均系以对未满18岁之儿童或少年为前揭性剥削者为处罚对象自明。是上开条例第38条第1项所指之儿童或少年，解释上自应以“未满18岁之自然人”为规范对象，始符合前开立法宗旨。查本件扣案之色情书籍9本，其中色情漫画系以图画方式描绘猥亵、性交行为之情节，色情小说则系以文字叙述猥亵、性交行为之情节及对象，图画及文字内容中之男女均系虚拟人物而非自然人，至上开色情小说内含之猥亵照片虽为真实男女，惟无积极证据证明属儿童或少年为性交或猥亵之照片，凡此均难认属上开条例所规范之范围，是被告所为自无从以儿童及少年性剥削防制条例第38条第1项之罪相绳。
——台湾台中地方法院106年度易字第3426号刑事判决（一审）
2017年6月7日被告于露天拍卖网站“成人专区”贩卖《正确的性教育》[note 13]、《清一色是童贞》[note 14]等九本色情漫画、色情小说，其内容含有无艺术性、医学性或教育性价值之有关男女间口交、性交及裸露生殖器特写等图画或（色情小说内含的）照片，经台北市政府警察局中正第二分局警察于网路巡逻时发现。一审时，台湾台中地方法院法官认为九本书籍内容属于《司法院释字第617号》的“软蕊”猥亵物品，而被告将置其于18岁以上才可进入的“成人专区”贩卖，已采取适当之安全措施而不违反《刑法》第235条。法官认为以《儿童及少年性剥削防制条例》立法宗旨观之，该条例第38条第1项所指之儿童或少年，其解释上应以“未满18岁之自然人”为规范对象，而本案之漫画书内容中之角色均系虚拟人物而非自然人，而色情小说内含照片虽是真实男女，但无积极证据证明是儿童或少年，被告所为自无从以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项处罚，因此判决被告无罪。[ref 26]
查“儿童及少年性交易防制条例”于84年8月11日公布施行后，历经数次修正，其间于96年7月4日修正公布第28条，迄104年2月4日公布修正全条文及修正名称为“儿童及少年性剥削防制条例”，原儿童及少年性交易防制条例第28条“（第1项）散布、播送或贩卖前条拍摄、制造之图片、影片、影带、光碟、电磁纪录或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处三年以下有期徒刑，得并科新台币五百万元以下罚金。……”之规定，修正并移列为儿童及少年性剥削防制条例第38条：“（第1项）散布、播送或贩卖儿童或少年为性交、猥亵行为之图画、照片、影片、影带、光碟、电子讯号或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处3年以下有期徒刑，得并科新台币5 百万元以下罚金。……”。由上开96年7月4日修正之儿童及少年性交易防制条例第28条立法理由之2.“儿童色情图片对欲望的刺激是有关联性的，观看之后可能会采取实际的行动去伤害儿童。”，及104年2月4日修正公布之儿童及少年性剥削防制条例第38条条文将原儿童及少年性交易防制条例第28条第1项之“图片”修正为“图画、照片”可知，上开条文系基于保护儿童及少年之目的，避免观看儿童或少年色情图画、照片之人，于观看后采取实际的行动去伤害儿童或少年，应认该色情图画中之儿童或少年纵使是虚拟人物，亦属该条规范之对象。
——台湾高等法院台中分院107年度上易字第45号刑事判决（二审）
台湾台中地方法院检察署检察官不服一审判决提起上诉，二审时，台湾高等法院台中分院法官亦认为被告已对“软蕊”猥亵物品采取适当之安全措施，不违反《刑法》第235条。然而法官认为《儿童及少年性剥削防制条例》第38条的旧法《儿童及少年性交易防制条例》第28条的立法理由指出观看儿童色情图片的人可能进而去伤害儿童，因此虚拟人物的儿少色情图画也是法律规范的对象。《正确的性教育》、《清一色是童贞》两本漫画内含儿童或少年为性交及抚摸、裸露生殖器特写等猥亵行为之图画，而且含有“这就是中学女生的全裸喔”、“你是国中生吧？可不可以陪我做爱啊？”、“请问～你还是国中生吧？你曾经和女生发生过关系吗？”等对白，法官认为证据明确，以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项处有期徒刑2月，如易科罚金，以新台币1000元折算1日。[ref 27]
爰审酌被告当知儿童、少年免于性剥削，已属国际共识，竟透过电脑网路散布及贩卖以未成年人之国小儿童为性交行为之图画，显然缺乏保护少年正常成长权益之意识，并助长偏差观念之散布，危害社会善良风俗，所为应予非难，惟考量被告坦承犯行之犯后态度、犯罪之动机、目的、手段、自述高中毕业之教育程度、需扶养母亲、开店卖书月收入新台币3、4万元之家庭经济生活状况（本院审易卷第24页）等一切情状，量处如主文所示之刑，并谕知易科罚金之折算标准，以示惩戒。
2016年7月28日被告于露天拍卖网站贩卖漫画《小萝莉狂抽猛插》[note 15]，其内容为与未成年人之国小儿童、国中少年为性交行为之图画，而无艺术性、医学性或教育性价值之猥亵图画，2017年6月22日为台中市政府警察局乌日分局警察于网路巡逻时发现。台湾台北地方法院法官认为被告同时触犯《刑法》第235条第1项与《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项，为想像竞合犯，依《刑法》第55条规定以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项之罪论断，处有期徒刑3月，如易科罚金，以新台币1000元折算1日。法官认为保护儿童、少年免于性剥削已属国际共识，被告竟贩卖以未成年人之国小儿童为性交行为之图画，乃是助长偏差观念之散布，危害社会善良风俗 [ref 28]。
总结
视角
（六）“儿童及少年性交易防制条例”于84年8月11日公布施行后，历经数次修正，其间于96年7月4日修正公布第28条，迄104年2月4日公布修正全条文及修正名称为“儿童及少年性剥削防制条例”，原儿童及少年性交易防制条例第28条“（第1项）散布、播送或贩卖前条拍摄、制造之图片、影片、影带、光碟、电磁纪录或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处三年以下有期徒刑，得并科新台币五百万元以下罚金。……”之规定，修正并移列为儿童及少年性剥削防制条例第38条：“（第1项）散布、播送或贩卖儿童或少年为性交、猥亵行为之图画、照片、影片、影带、光碟、电子讯号或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处3年以下有期徒刑，得并科新台币5百万元以下罚金。……”
（七）按之上开96年7月4日修正之儿童及少年性交易防制条例第28条立法理由一之2.“儿童色情图片对欲望的刺激是有关联性的，观看之后可能会采取实际的行动去伤害儿童。”可知上开条文系基于保护儿童及少年之目的，避免观看儿童或少年色情图画、照片之人，于观看后采取实际行动伤害儿童或少年。本案被告二人于露天拍卖网站之成人专区刊登并贩卖之“老师的秘密、我的秘密（上）”漫画，其封面及内页固有身著制服之女学生图画，并载有老师、学生之字样，惟并无积极证据足资认定图画中之人物系儿童或少年，根据罪证有疑、利于被告之证据法则，尚无从以儿童及少年性剥削防制条例第38条第1项之罪相绳。——台湾台北地方法院106年度审易字第3424号刑事判决（一审）
2016年5月8日茵德可丝动漫电玩卡牌精品专卖店的员工于露天拍卖网站“成人专区”上架贩卖漫画《老师的秘密、我的秘密（上）》[note 16]，其内容为与儿童、少年为猥亵、性交行为而无艺术性、医学性或教育性价值之猥亵图画，2017年7月27日经台中市政府警察局乌日分局警察网路巡逻时发现。台湾台北地方法院检察署检察官以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项、《刑法》第235条第1项罪嫌起诉茵德可丝的负责人与员工，台湾台北地方法院法官认为《老师的秘密、我的秘密（上）》属《司法院释字第617号》的“软蕊”猥亵物品，而被告将置其于18岁以上才可进入的“成人专区”贩卖，已采取适当之安全措施而不违反《刑法》第235条。法官认为《儿童及少年性剥削防制条例》第38条的旧法《儿童及少年性交易防制条例》第28条的立法理由指出观看儿童色情图片的人可能进而去伤害儿童，因此虚构人物的儿少色情图画也是法律规范的对象，但并无积极证据足以认定《老师的秘密、我的秘密（上）》中之人物是儿少，是被告所为自无从以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项处罚，因此判决被告无罪。[ref 29]
（1）……嗣于104年2月4日修正公布儿童及少年性剥削防制条例第1条规定“为防制儿童及少年遭受任何形式之性剥削，保护其身心健全发展，特制定本条例”，立法理由明白揭示“保护儿童及少年免于遭致性剥削，乃普世价值。依据联合国《儿童权利公约》第34条及《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》，透过利益（如现金、物品或劳务）交换而侵犯儿童少年与其权利，即是对儿童少年之性剥削”，并将原条文用语“性交易”修正为“性剥削”；同时于儿童及少年性剥削防制条例第2条就“儿童或少年性剥削”定义为“……三、拍摄、制造儿童或少年为性交或猥亵行为之图画、照片、影片、影带、光碟、电子讯号或其他物品。……”，……
……
（4）由上开原儿童及少年性交易防制条例第1条、第2条、第27条、第28条历次修正及其立（修）法理由，及儿童及少年性剥削条例之制定过程及其缘由，可知原儿童及少年性交易防制条例之立法目的系为防制、消弭儿童及少年之性交易事件，惟我国为实施联合国1989年儿童权利公约，以健全儿童及少年身心发展，落实保障及促进儿童及少年权利，经总统于106年5月17日以华总一义字第10600057601号令公布“儿童权利公约”，并依103年6月4日制定儿童权利公约施行法，溯及自103年11月20日生效，而依我国儿童权利公约施行法第2条规定：“公约（即儿童权利公约）所揭示保障及促进儿童及少年权利之规定，具有国内法律之效力”；据此，台湾固因历史、政治等因素，现非属联合国正式会员国，然儿童权利公约于我国具有国内法之效力，立法者乃于104年2月4日公布“儿童及少年性剥削条例”，参诸儿童权利公约第34条条约“缔约国承诺保护儿童免于所有形式之性剥削及性虐待。为此目的，缔约国应采取包括国内、双边与多边措施，以防止下列情事发生：……（c）剥削利用儿童从事色情表演或作为色情之题材”之意旨，本于保护儿童及少年免于因任何非法性活动而遭致性剥削，乃普世价值之基本人权，修订“儿童及少年性剥削条例”，于该条例第1条明定“为防制儿童及少年遭受任何形式之性剥削，保护其身心健全发展”为立法目的，并于同条例第2条第1项第1款至第4款列举“性剥削”之行为，其中第2、3款即系为保护儿童免于从事色情表演或作为色情之题材；……
（5）综合前述儿童及少年性剥削条例之立法目的、处罚持有儿童色情物品之立法理由包含“儿童色情图片对欲望的刺激是有关联性的，观看之后可能会采取实际的行动去伤害儿童”、104年2月4日修正公布之儿童及少年性剥削防制条例第38条条文将原儿童及少年性交易防制条例第28条第1项之“图片”修正为“图画、照片”，通体观察，基于保护儿童及少年身心健全发展，避免儿童及少年遭受任何形式之性剥削、从事色情表演或作为色情之题材而助长性差别待遇意识，造成儿童及少年身心之不良影响，亦避免观看儿童或少年色情图画、照片之人，于观看后采取实际行动去侵害儿童或少年，提高犯罪之危险性，应认儿童及少年性剥削条例第38条所定之儿童或少年为性交、猥亵行为之“图画”，当包含描绘未满18岁之儿童或少年为性的露骨行为之素描、漫画、绘画等色情图画，至所描绘之儿童或少年，是否确有其人，则非所问。被告甲〇〇及其辩护人主张该条例第38条所谓儿童或少年为性交、猥亵行为之图画应以该图画或照片系基于自然人性交或猥亵所制成为限等语（见本院卷第38页反面），尚属无据。——台湾高等法院107年度上易字第1109号刑事判决（二审）
台湾台北地方检察署检察官不服一审判决提起上诉，二审时，台湾高等法院法官亦认为被告已对“软蕊”猥亵物品采取适当之安全措施，不违反《刑法》第235条。法官再次提到《儿童及少年性剥削防制条例》第38条的旧法《儿童及少年性交易防制条例》第28条的立法理由指出观看儿童色情图片的人可能进而去伤害儿童，也指出《儿童及少年性剥削防制条例》对于性剥削的定义已采用《儿童权利公约》及《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》的定义，并且中华民国已于2014年6月4日制定《儿童权利公约施行法》并于同年11月20日生效、总统于2017年5月17日公布《儿童权利公约》，故《儿童权利公约》乃具有国内法效力。法官最后总结，基于保护儿少身心健全发展，避免儿少遭受性剥削、作为色情之题材而助长性差别待遇意识，造成儿少身心不良影响，亦避免观看儿少色情图画之人于观看后采取实际行动侵害儿少，应认《儿童及少年性剥削条例》第38条的“图画”，当包含描绘未满18岁之儿童或少年为性的露骨行为之素描、漫画、绘画等色情图画，而所描绘之儿少不限于自然人亦包括虚拟人物。
法官发现《老师的秘密、我的秘密（上）》中的人物穿著学校制服，而文字提到人物为“中学生”，法官认为无论依中华民国或日本现行教育制度，除有特殊情况中学生均应系未满15岁之人，因此漫画确有描绘未满18岁之少年的性交、猥亵行为。然而法官指出《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项不处罚过失犯，被告没有将《老师的秘密、我的秘密（上）》拆封，也没有积极证据证明被告已知悉、阅览其内容，因此维持无罪判决并驳回检察官的上诉[ref 30]。
惟观诸儿童及少年性剥削防制条例之立法目的，系为防制儿童及少年遭受任何形式之性剥削，保护其身心健全发展，而所谓“性剥削”系指下列行为：“一、使儿童或少年为有对价之性交或猥亵行为。二、利用儿童或少年为性交、猥亵之行为，以供人观览。三、拍摄、制造儿童或少年为性交或猥亵行为之图画、照片、影片、影带、光碟、电子讯号或其他物品。四、利用儿童或少年从事坐台陪酒或涉及色情之伴游、伴唱、伴舞等侍应工作。”，该条例第1 条、第2 条亦定有明文。是上开条例系以保护及防制儿童及少年免于遭受性剥削为其规范目的，此由上开条例第四章罚则之规定，自第31条起至第38条止，均系以对未满18岁之儿童或少年为前揭性剥削者为处罚对象自明。是上开条例第38条第1 项所指之儿童或少年，解释上自应以“未满18岁之自然人”为规范对象，始符合前开立法宗旨。查本件扣案漫画书之主要内容均系以图画方式描绘猥亵、性交行为之情节，该图画内容中之角色均系虚拟人物而非自然人，亦无积极证据证明属儿童或少年为性交或猥亵之照片，难认属上开条例所规范之范围，是被告所为自无从以儿童及少年性剥削防制条例第38条第1 项之罪相绳，附此说明。
2017年5月17日被告于露天拍卖网站出售《老师什么最讨厌》漫画书，其内容含有裸露性器官、性交而无艺术性、教育性、医学性等价值之猥亵画面，同年6月28日为彰化县政府警察局和美分局员警执行网路巡逻时发现，并于7月2日扣得漫画书一本。台湾云林地方法院法官认为以《儿童及少年性剥削防制条例》立法宗旨观之，该条例第38条第1项所指之儿童或少年，其解释上应以“未满18岁之自然人”为规范对象，而本案之漫画书内容中之角色均系虚拟人物而非自然人，是被告所为自无从以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项处罚。然而法官认为被告于网站贩售漫画未采取适当之安全隔绝措施，因此触犯《刑法》第235条第1项，法院对被告科罚金新台币10000元，如易服劳役 ，以新台币1000元折算1日[ref 31]。
爰审酌被告当知保护儿童免于性剥削，已属国际共识，竟任意向不特定多数人贩卖载有对儿童进行异常性行为等图画之书籍，显然缺乏保护儿童正常成长权益之意识，非但对于儿童及少年性剥削防制条例借由禁止儿童及少年从事任何非法之性活动，保障儿童及少年身心健康与健全成长之立法目的有所妨害，并助长偏差观念之散布，危害社会善良风俗，所为应予非难，惟念及被告犯后态度，家庭经济状况小康，暨其大学毕业之智识程度、犯罪动机、情节、手段、犯罪所生损害等一切情状，量处如主文所示之刑，并谕知易科罚金之折算标准，以资惩儆。
2017年6月3日警方查获被告未采取适当之安全隔绝措施，于露天拍卖网站贩卖漫画书《别做出这么过分的事》[note 17]、《淫姊小正太》[note 18]，其内容为裸露性器官、性交而无艺术性、教育性、医学性等价值之猥亵画面及儿童、少年性交、猥亵行为之图画。台湾云林地方法院法官认为被告同时触犯《刑法》第235条第1项与《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项，为想像竞合犯，依《刑法》第55条规定以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项之罪论断，处以有期徒刑2月，如易科罚金，以新台币1000元折算壹日。法官认为保护儿童免于性剥削已属国际共识，被告竟贩卖载有对儿童进行异常性行为之漫画，乃是助长偏差观念之散布，危害社会善良风俗[ref 32]。
被告涉犯《儿童及少年性交易防制条例》第38条第1项，经台湾台北地方检察署检察官予以缓起诉处分，台湾台北地方法院以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第3项裁定没收色情漫画书三本，其内容乃儿童或少年为猥亵行为之图画[ref 33]。
虎之穴台北店（台湾虎之穴）于2018年3月23日开业[ref 34]，是虎之穴首次于海外开店，同年4月21日台北市政府警察局中正第一分局警察查获店内陈列《应召少女的绘本》[note 19] 漫画书一本，其内容含有与少女为性交及裸露生殖器特写等猥亵行为之图画。员警以店长涉犯《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项将其移送台湾台北地方检察署，检察官予以不起诉处分，而台湾台北地方法院以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第3项裁定没收《应召少女的绘本》[ref 35]。
被告涉犯《儿童及少年性交易防制条例》第38条第1项，经台湾台北地方检察署检察官予以缓起诉处分，台湾台北地方法院以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第3项裁定没收《棉花糖萝莉》漫画一本，其内容乃儿童及少年为性交、猥亵行为之图画[ref 36]。
2017年6月28日彰化县政府警察局和美分局员警执行网路巡逻勤务时，查获被告于露天拍卖网站上出售《青春 on air》[note 20]漫画书一本，内容乃16岁少女为猥亵行为之图画。台湾台南地方检察署检察官对被告涉犯《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项予以缓起诉处分，台湾台南地方法院以《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第3项裁定没收《青春 on air》[ref 37]。
法学界看法
国立台湾大学法律学系教授、刑法学者谢煜伟2010年时于〈论虚拟儿童色情的刑事立法趋势——谁的青春肉体不可亵渎？〉[ref 38]一文中，从日本法律（儿童买春、儿童色情关系行为等规制及处罚并儿童保护等相关法律、东京都青少年健全育成相关条例）、美国联邦法律（CPPA、PROTECT Act of 2003）与释宪案（Ashcroft v. Free Speech Coalition）、台湾法律，以及个人法益、社会法益探讨虚拟儿童色情的管制。谢氏指出虚拟儿童色情在制作过程中没有真实儿童受害，从个人法益来说不具可罚性，至于“虚拟儿童色情导致观看者实行犯罪”的说法，Ashcroft v. Free Speech Coalition中美国联邦最高法院认为目前没有明确证据。谢氏认为，虚拟儿童色情的管制表面上是为了保护儿童，但其中可能隐含当代社会对于纯洁儿童形象的情感。对于台湾法律，谢氏认为《儿童及少年性交易防制条例》管制范围并不包含虚拟儿童色情，未来也不应立法禁止虚拟儿童色情，虚拟儿童色情仍应适用《司法院释字第617号》的猥亵概念以及软、硬蕊的分类。
国立中兴大学法律学系教授、国际法学者、人权专家[ref 39]高玉泉2015年时于《网际网路与儿少性剥削——比较法的省思》一书中，认为风行台湾坊间的儿少色情漫画及卡通，未涉及真实之儿少亦不具逼真性，依现行《儿童及少年性交易防制条例》无法构成犯罪。但从儿少保护的立场认为以儿少为性对象，强调其性需求及性欲观，系属散布扭曲的儿少成长过程，且不吝为替恋童癖者之行为背书，故其本质上为邪恶（evil in itself），因此值得思考未来立法政策上的规范。[ref 40]高氏2002年时于〈论虚拟儿童色情资讯之规范与言论自由—从国际儿童人权的立场评析美国联邦最高法院最近的一则判决〉[ref 41]一文中对于Ashcroft v. Free Speech Coalition做出批评，认为虚拟儿童色情受言论自由保护乃是捍卫一小撮变态成年人的权利，而虚拟儿童色情的制造、散布使人们陷入偏差行为而危害社会，受害者包括社会大众与儿童，因此虚拟儿童色情是否应受言论自由保障值得怀疑。
参见
延伸阅读
- 高泉鼎. 論刑法上的猥褻物品概念──以我國及日本實務見解之比較為中心. 月旦法学杂志. 2023, (334): 132–145. doi:10.53106/1025593133408.
注解
参考资料
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